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Dispenses de prospectus (suite)

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Dispense de prospectus (suite)

L’article 2.4 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (« R45-106 ») énonce les formalités qu’une société doit rencontrer afin de se qualifier à titre d’« émetteur fermé » et ainsi bénéficier de la dispense à cet effet. Entre autres, les titres faisant l’objet du placement doivent être placés auprès de personnes spécifiquement énumérées au règlement. La présente vise à qualifier plus précisément certaines de ces catégories de personnes, dont notamment les « investisseurs qualifiés », les « amis très proches », les « proches partenaires » ainsi que les « personnes qui ne sont pas du public ».

Les investisseurs qualifiés

Une personne physique est un investisseur qualifié si elle répond à l’un ou l’autre des critères prévus à la définition d’« investisseur qualifié » au R45-106 :

  1. À elle seule ou avec son conjoint, a la propriété véritable d’actifs financiers, excluant les actifs immobiliers, ayant une valeur de réalisation globale avant impôt de plus de 1 000 000$, déduction faite des dettes correspondantes; 
  2. À elle seule ou avec son conjoint, a un actif net, incluant les actifs immobiliers, d’au moins 5 000 000$;
  3. Dans chacune des deux (2) dernières années civiles, a un revenu net avant impôt de plus de 200 000$ ou, avec son conjoint, de plus de 300 000$ et qui, dans l’un ou l’autre des cas, s’attend raisonnablement à excéder ce revenu net dans l’année civile en cours;

Outre les personnes physiques répondant à l’un ou l’autre des critères ci-haut mentionnés, une société qui a un actif net d’au moins 5 000 000$ selon ses derniers états financiers se qualifie également comme investisseur qualifié.

Enfin, les institutions financières, le gouvernement, les municipalités et les commissions scolaires du Québec sont également considérés comme investisseurs qualifiés au sens du R45-106;

Les amis très proches

Dans son Instruction générale relative au R45-106, l’Autorité des marchés financiers définit un ami très proche comme étant « une personne physique qui connaît assez bien l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle de l’émetteur et depuis assez longtemps pour être en mesure d’apprécier ses capacités et sa loyauté et obtenir de lui des renseignements sur le placement ».


Un lien clair et direct doit exister entre la personne physique et l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle de l’émetteur. Plusieurs facteurs seront alors pris en considération à cet égard :

  1. La durée de leur relation;
  2. La nature de leur relation, dont notamment la fréquence de leurs contacts et la confiance accordée à l’autre;
  3. Les vacances prisent ensemble;
  4. La participation aux événements importants de l’autre, dont notamment les mariages, baptêmes, fêtes familiales et autres;

Une personne ne sera pas considérée comme « ami très proche » du seul fait qu’elle est membre de la même équipe sportive de l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle de l’émetteur. Elle ne sera pas non plus considérée ami très proche du seul fait qu’elle est un ancien client ou un client actuel, un collègue de travail ou une simple connaissance de ce dernier.

Les proches partenaires

Quant aux proches partenaires, on les définit comme étant des « personnes physiques qui ont déjà eu des relations d’affaires suffisantes avec un administrateur, un membre de la haute direction ou un fondateur de l’émetteur, ou une personne participant au contrôle de celui-ci, pour être en mesure d’apprécier ses capacités et sa loyauté et pour obtenir de lui des renseignements sur le placement[1] ».

Pour être qualifié de « proche partenaire », la relation entre la personne physique et l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle doit être directe. Plusieurs facteurs seront également pris en considération afin d’évaluer cette relation :

  1. La durée de leur relation;
  2. La nature de leur lien d’affaires, dont notamment la fréquence de leurs contacts et la confiance accordée dans d’autres circonstances;
  3. La nature et le nombre d’activités professionnelles auxquelles ils ont assisté ensemble;
  4. La date des dernières activités professionnelles auxquelles ils ont assisté;

Une personne ne sera pas considérée comme « proche partenaire » du seul fait qu’elle est membre de la même association que l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle de l’émetteur. Elle ne sera pas non plus considérée ainsi du seul fait qu’elle est un ancien client ou un client actuel, un collègue de travail ou une simple connaissance de ce dernier.

Personne qui n’est pas du public

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières réitèrent l’importance des vérifications très poussées à effectuer pour conclure qu’une personne est ou non membre du public. En effet, l’article 3.6 de l’Instruction générale relative au R45-106 mentionne que cette question dépend des faits particuliers de chaque cas et se fonde sur les tests jurisprudentiels qui ont été élaborés à cet égard.

Ces tests sont ceux du « besoin de savoir » (« need to know ») et de l’« association » (« common bonds of interest »). Ces tests sont appliqués de façon stricte par les tribunaux.

L’affaire Autorité des marchés financiers c. Archer Or inc[2] émet des précisions quant à l’application de ces deux tests afin de déterminer si une personne est ou non membre du public :

« La jurisprudence a établi deux tests pour déterminer si une personne fait partie du public : la « besoin de savoir » (« need to know ») et « l’association » (« common bonds »). Le test de la connaissance présumée ou du besoin de savoir se fonde sur la prémisse selon laquelle les personnes peuvent se débrouiller par elles-mêmes pour trouver l’information ou ont déjà accès à l’information que divulguerait un prospectus et donc, n’ont pas besoin de la protection offerte par la législation en valeurs mobilières pour prendre une décision d’investissement éclairée.

Le second test réfère à l’association entre le vendeur et l’acheteur. Cette association fait en sorte que le vendeur ne serait pas tenté d’utiliser des pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses envers un acheteur ayant un tel lien et que l’acheteur serait dans une position plus favorable pour évaluer la probité et l’intégrité du vendeur ou des personnes associées à l’émetteur. »

Bref, une personne qui est notamment en mesure de bien évaluer son investissement, qui a accès à l’information relative à son placement et qui entretient une relation étroite avec l’émetteur pourrait se qualifier de personne qui n’est pas membre du public[3].

En droit québécois, ces deux tests doivent être rencontrés, de façon cumulative, afin de pouvoir bénéficier de l’exemption[4]. Or, le caractère cumulatif ou alternatif de ces tests est longtemps resté ambigu au Canada.  

Le non-respect des lois en matière de valeurs mobilières peut entraîner des conséquences importantes pour les entreprises. N’hésitez pas à nous joindre pour toute question en la matière.


JGW Avocats et conseillers d'affaires inc.

Ce document n'est pas une opinion juridique et ne doit pas être interprété à titre de conseils légaux ou fiscaux.

 



[1] Instruction générale relative au règlement 45-106

[2] 2011 QCBDR 123, para. 56 et 57

[3] R. v. Piepgrass, (1959) 1959 CanLII 310 (AB CA), 23 D.L.R. (2d) 220 (ABCA); S.E.C. v. Ralston Purina Co. 346 U.S. 119

[4] Déry c. Autorité des marchés financiers, 2013 QCCS 3564.

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