Contrepartie conditionnelle (Earn-Out) et incidences fiscales

CONTREPARTIE CONDITIONNELLE (EARN-OUT) ET INCIDENCES FISCALES

Contrepartie conditionnelle «classique»

Dans le cadre d’une transaction commerciale, la contrepartie conditionnelle communément appelée « earn-out » est un mécanisme qui prévoit le paiement par l’acheteur au vendeur d’une somme en complément du prix d’acquisition, laquelle est versée sur une période variant généralement entre trois et cinq ans, sous réserve de l’atteinte par la société de certains seuils de performances préétablis.

Ce mécanisme est particulièrement utile, puisqu’il permet à l’acheteur de notamment réduire son risque transactionnel. En effet, si la contrepartie conditionnelle est versée, cela signifie que : i) les performances financières de la société sont au rendez-vous et ii) dans la majorité des cas, la société génère elle-même les fonds nécessaires à son paiement.

À cet effet, la contrepartie conditionnelle permet de réduire l’écart de valorisation de la société perçue entre l’acheteur et le vendeur et permet à ce titre, de délier une impasse lors de négociations entourant le prix d’acquisition.

Les indices de performance sélectionnés pour évaluer le versement de la contrepartie conditionnelle impliquent généralement des formules basées sur :

o   le bénéfice avant impôts, intérêts et amortissements (BAIIA);

o   le chiffre d’affaires;

o   les redevances perçues; ou

o   les réalisations majeures de la société (approbation gouvernementale en lien avec le développement d’un nouveau produit, conclusion d’un contrat important, accroissement des parts de marché ou percée dans un nouveau secteur d’activité).

Afin que ce mécanisme soit pleinement effectif, la formule du calcul de la contrepartie conditionnelle devra être établie avec parcimonie et tenir compte des circonstances particulières afférentes à chaque transaction (industrie dans laquelle évolue la société, identité des dirigeants qui contrôlent les opérations de la société post-transaction, historique financier de la société etc.).

Traitement fiscal (vendeur)

D’entrée de jeu, il importe de mentionner que toute notion fiscale traitée dans le présent billet ne doit en aucun cas être généralisée et rapportée à une situation précise. Chaque cas est un cas d’espèce et il importe donc de consulter un de nos professionnels afin de bien évaluer les impacts fiscaux applicables à votre situation.

Pour le vendeur, le traitement par les autorités fiscales de la contrepartie conditionnelle pourra être considéré sous 2 méthodes d’évaluation, soit à titre de revenu régulier (alinéa 12 (1) (g) de la Loi de l’impôt sur le revenu) ou à titre de gain en capital (méthode du recouvrement de coût) pour l’année où elle peut être déterminée.

La règle générale veut que la contrepartie conditionnelle classique soit traitée comme revenu régulier aux termes de l’alinéa 12 (1) (g) de la Loi de l’impôt sur le revenu. Or, le vendeur a tout avantage à ce que la contrepartie conditionnelle perçue soit plutôt considérée comme un gain en capital, en raison du plus faible taux d’imposition alors applicable et la possibilité d’assujettir ladite contrepartie conditionnelle à l’exonération du gain en capital, le cas échéant.

Pour ce faire, la transaction devra respecter certaines conditions, soit notamment :  

o   il doit s’agir d’une vente d’actions;

o   le vendeur et l’acheteur n’ont aucun lien de dépendance;

o   la clause d’indexation sur les bénéfices futurs du contrat de vente doit se terminer au plus tard 5 ans après la date de la fin de l’année d’imposition de la société (dont les actions sont vendues) au cours de laquelle les actions sont vendues; et

o   Il doit être raisonnable de présumer que la disposition concernant la contrepartie conditionnelle se reporte et a été élaborée afin de réduire les divergences quant à la valorisation de l’écart d’acquisition (communément désigné «achalandage») perçues entre le vendeur et l’acheteur.

Malgré le respect de ces conditions, il n’est pas assuré que les autorités fiscales appliquent la méthode de recouvrement du coût et traitent cette contrepartie conditionnelle comme un gain en capital assujetti à l’exonération. Plusieurs autres facteurs devront ainsi être considérés aux termes de cette analyse.[1]  

Traitement fiscal (acheteur)

Aux fins fiscales, les paiements effectués par un acheteur aux termes d’une clause de contrepartie conditionnelle classique augmenteront le prix de base des actions (ou actifs) achetées. Cependant, des incidences fiscales défavorables peuvent se produire si l’acheteur revend les actions (ou actifs) acquises avant l’expiration des effets de la disposition de contrepartie conditionnelle.

Contrepartie conditionnelle inversée (reverse earn-out)

Outre le mécanisme de contrepartie conditionnelle classique, il est également possible de prévoir dans une transaction une contrepartie conditionnelle inversée, laquelle est incluse au prix d’acquisition versé en totalité à la clôture de la transaction, tout en demeurant conditionnelle à l’atteinte de certains seuils de performance futurs.

Si les seuils de performance établis à la clôture de la transaction ne sont pas atteints, les parties devront alors procéder à des ajustements à la baisse qui affecteront le solde du prix d’acquisition, le cas échéant, ou diminueront la dette de l’acheteur en faveur du vendeur;

Pour l’acheteur, d’un point de vue commercial, le premier scénario de contrepartie conditionnelle classique est nettement plus avantageux que celui de la contrepartie conditionnelle inversée, car il lui permet de réduire davantage ses risques transactionnels.

Au contraire, dans l’éventualité où une contrepartie conditionnelle inversée a été payée en date de clôture et que les seuils de performance ne sont pas atteints, l’acheteur court toujours le risque que le vendeur refuse ou néglige de lui restituer les sommes qui lui sont dues. À ce titre, il est donc pertinent de prévoir des garanties ou un mode de paiement adapté qui protège les intérêts de l’acheteur, tel un solde de prix de vente payable suivant l’écoulement d’un certain délai, lequel pourra être fonction de la période à laquelle est assujettie la contrepartie conditionnelle inversée.

Traitement fiscal (vendeur)

Les autorités fiscales ont confirmé qu’elles traiteront la totalité des sommes reçues par le vendeur à titre de contrepartie conditionnelle inversée comme un gain en capital, pourvu qu’au moment de la transaction, les cibles fixées donnant droit à ladite contrepartie conditionnelle soient raisonnablement atteignables ou, en d’autres termes, que le prix total du bien correspond à sa juste valeur marchande.

En outre, si le vendeur ne répond pas aux critères afin de bénéficier du traitement fiscal du recouvrement de coût dans le cadre de l’attribution d’une contrepartie conditionnelle classique, d’un point de vue fiscal, il serait potentiellement avantageux pour lui d’opter pour la contrepartie conditionnelle inversée. Ainsi, lorsque les objectifs aux termes d’une disposition de contribution conditionnelle ne sont pas atteints et que le vendeur doit alors restituer les sommes déboursées en date de clôture en faveur de l’acheteur, le vendeur pourra alors, moyennant le respect de certains critères, diminuer le prix d’achat du montant de cet ajustement ou déclarer une perte en capital en lien avec ce remboursement.

Dans le cadre d’une contrepartie conditionnelle inversée, le vendeur doit inclure le paiement en totalité de ladite contrepartie conditionnelle dans son revenu au cours de l’année fiscale de la transaction.

Traitement fiscal (acheteur)

Aux fins fiscales, les paiements effectués par un acheteur aux termes d’une clause de contrepartie conditionnelle inversée diminueront généralement le prix de base des actions (ou actifs) dans l’éventualité où les objectifs n’étaient pas atteints et un ajustement post-clôture devait alors être apporté.

Nonobstant ce qui précède, il demeure périlleux d’évaluer et d’estimer à coup sûr les impacts fiscaux d’une disposition de contrepartie conditionnelle inversée, car ceux-ci peuvent varier selon la nature des actifs vendus et la durée applicable de la disposition (ex : les pertes en capital peuvent uniquement être reportées sur une période maximale antérieure de trois années). Dans tous les cas, une analyse approfondie devra être réalisée afin de bien en évaluer les impacts fiscaux.

En somme, la contrepartie additionnelle peut s’avérer être un outil fort utile aux termes d’une transaction, satisfaisant autant l’acheteur que le vendeur. Il faut par contre demeurer prudent et bien évaluer les impacts fiscaux qui s’y rattachant, avant d’y recourir.  N’hésitez pas à nous joindre pour toute question en la matière.

JGW Avocats et conseillers d'affaires inc.

Ce billet n'est pas une opinion juridique et ne doit pas être interprété à titre de conseils juridiques ou fiscaux.